一、有关背景和主要过程

　　我国专利法于1985年4月1日起施行，并于1992年和2000年进行了两次修改。随着国内、国际形势的发展，需要进一步完善我国专利法律制度：一是，党的十七大提出了提高自主创新能力、建设创新型国家的目标，国务院制定了《国家知识产权战略纲要》；二是，2001年世界贸易组织多哈部长级会议通过了《多哈宣言》，2005年世界贸易组织总理事会通过了《修改<与贸易有关的知识产权协议>议定书》。《宣言》和《议定书》允许世贸组织成员突破《与贸易有关的知识产权协议》的限制，在规定条件下给予实施药品专利的强制许可。此外，《生物多样性公约》对利用专利制度保护遗传资源做了原则规定，我国作为遗传资源大国，需要通过修改专利法，行使该公约赋予的权利。

　　国家知识产权局于2005年启动专利法修改工作，在深入调查研究的基础上，于2006年8月形成征求意见稿，向社会公开征求意见。2006年12月，国家知识产权局向国务院提交了专利法修订草案（送审稿）。2008年8月5日，国务院提请全国人大常委会审议专利法修正案（草案）。8月底，十一届全国人大常委会召开第四次会议，审议专利法修正案（草案）等法律案。此后，全国人大网就专利法修正案（草案）公开征求意见。2008年12月27日，十一届全国人大常委会第六次会议审议通过《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》。修改后的专利法于2009年10月1日起施行。

　　国家知识产权局于2009年2月向国务院提交了《专利法实施细则修订草案送审稿》。国务院于2009年12月召开常务会议审议通过后，于2010年1月发布《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》。修改后的专利法实施细则已于2010年2月1日施行。至此，第三次专利法及其实施细则的修改完成。

　　全国人大常委会法制工作委员会、国务院法制办公室和国家知识产权局在对专利法及其实施细则修改工作中，始终贯彻民主立法、科学立法的精神，通过课题研究、座谈会、专家咨询会、网上征求意见、前往国外考察等方式听取国内外政府机构、企业、行业协会、司法机关以及专家学者等的意见和建议，确保专利法及其实施细则修改过程的公开、透明，使修改后的专利法及其实施细则既能解决中国面临的问题，又充分履行中国承担的国际义务。

　　二、专利法及其实施细则修改的主要内容

　　专利法修改的主要内容包括：适度提高授予专利权的条件；增加有关遗传资源保护的规定；完善外观设计制度；完善向外申请专利的保密审查制度；取消对涉外专利代理机构的指定；明确国家知识产权局传播专利信息的职责；赋予外观设计专利权人许诺销售权，增加诉前证据保全措施，明确将权利人的维权成本纳入侵权赔偿的范围；增加侵权诉讼中现有技术抗辩的规定；允许平行进口；增加药品和医疗器械的审批例外；完善强制许可制度等。

　　专利法实施细则修改的主要内容包括：对专利申请文件的撰写进行补充和细化；细化向外国申请专利保密审查制度；明确遗传资源相关概念的含义，并规定披露遗传资源来源信息的方式；扩大专利申请的初步审查范围；细化专利权评价报告制度；完善强制许可制度；详细规定假冒专利的行为的含义与范围；取消专利申请维持费、中止程序请求费等收费项目；改进职务发明奖励报酬制度，引入了约定优先的规定；调整专利国际申请进入中国国家阶段的有关规定。

　　三、主要修改点说明

　　（一）关于向外国申请专利的保密审查

　　中国专利法从1985年实施之初就建立了保密审查制度。第4条规定，申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益的，按照国家有关规定办理。修改前的第20条规定，中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，并遵守本法第4条的规定。修改前的第64条规定，违反本法第20条规定向外申请专利，泄露国家秘密的，由所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。修改前的专利法实施细则第8条规定了保密审查的具体程序。

　　在实践中发现，前述规定存在一些问题。一是规定必须首先在中国申请，使一些申请人没有选择的灵活性；二是没有规定违反专利法第20条规定首先向外申请专利的法律责任；三是对外观设计也要进行保密审查，实际上没有必要；四是保密审查的程序不够完善。为了解决这些问题，本次对专利法及其实施细则的相关规定进行了修改：一是将首先在中国申请专利改为事先经过保密审查；二是明确对外观设计无需进行保密审查；三是明确规定未经保密审查向外申请的法律后果，即就该发明创造在中国提出的专利申请不得被授予专利权，泄露国家秘密的情况下依法追究刑事责任；四是完善保密审查程序。

　　根据修改后的专利法及其实施细则的规定，只要向外申请专利的发明创造是在中国境内完成的，则不论申请人是中国单位或者个人，还是外国单位或者个人，都需要事先经过国家知识产权局的保密审查。但是，考虑到个别情况下申请人希望首先在外国申请专利或者不打算在中国申请专利，因此修改后的专利法并不要求申请人就该发明创造在中国申请专利。对于准备直接向外国申请专利的，申请人应当首先向国家知识产权局提交保密审查请求书和技术方案说明书。如果申请人打算就该发明创造先在中国申请专利，然后向外申请，则可以在提交中国专利申请的同时或者之后但应当在向外申请之前提出保密审查请求。此外，申请人以中文或者英文直接向国家知识产权局提交专利国际申请的，视为申请人同时提交了保密审查请求。

　　国家知识产权局收到保密审查请求后，认为发明或者实用新型可能涉及国家安全或者重大利益需要保密的，将向申请人发出保密审查通知，申请人自请求日起4个月内未收到通知的，视为同意其向外申请；发出保密审查通知的，国家知识产权局将及时作出是否需要保密的决定，申请人自请求日起6个月内未收到决定的，视为同意其向外申请。

　　目前，美国、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰、英国、法国、德国、意大利、荷兰、以色列、俄罗斯等国都规定了向外申请的保密审查或者审批制度。

　　从实践中看，保密审查程序没有对申请人向外申请专利造成不合理的妨碍。申请人在提交中国申请的同时提出保密审查请求的，国家知识产权局均在发出受理通知书的同时发出同意或者暂缓向外申请的通知书。据统计，申请人在提交中国申请之后或者以技术方案说明的形式提出保密审查请求的，从请求提交日至首次发出通知书的平均周期约为30天；专利国际申请进行保密审查的周期约为2－3周，远远短于法定的4个月和6个月的最长期限。

　　（二）关于遗传资源保护和来源披露

　　《生物多样性公约》规定，遗传资源的利用应当遵循国家主权、知情同意、惠益分享的原则，并明确规定，专利制度应有助于实现而不是违反保护遗传资源的目标。目前，印度、巴西等遗传资源丰富的发展中国家和瑞士、挪威、丹麦等发达国家，已经通过专利法律制度保护遗传资源。为了保护我国丰富的遗传资源，防止非法获得和利用我国遗传资源进行研发并在我国就其研发成果获得专利权，根据《生物多样性公约》前述原则，修改后的专利法第5条和第26条增加了有关规定，要求在专利申请中披露相关遗传资源的来源，并明确规定对违法获得或者利用中国遗传资源完成的发明创造不授予专利权。例如，按照《中华人民共和国畜牧法》和《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》的规定，向境外输出列入中国畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源应当办理相关审批手续，如果某发明创造的完成依赖于列入中国畜禽遗传资源保护名录的某畜禽遗传资源，但未办理相关审批手续的，该发明创造不能被授予专利权。

　　专利法所称遗传资源是指取自人体、动物、植物或者微生物等的含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料。尽管《生物多样性公约》不涉及人类遗传资源，但考虑到现实生活中曾经发生非法盗取中国人类遗传资源进行药品研发的情况，专利法实施细则明确将人体遗传资源纳入保护范围内。考虑到发明创造虽然利用了生物资源但并未利用其遗传功能的情形较多，因此专利法实施细则将“依赖遗传资源完成的发明创造”界定为“利用了遗传资源的遗传功能完成的发明创造”。

　　就依赖遗传资源完成的发明创造申请专利，申请人应当在专利申请的请求书中对遗传资源的来源予以说明，并填写遗传资源来源披露登记表，写明该遗传资源的直接来源和原始来源。申请人说明遗传资源的直接来源，应当提供获取该遗传资源的时间、地点、方式、提供者等信息。申请人说明遗传资源的原始来源，应当提供采集该遗传资源所属的生物体的时间、地点、采集者等信息。

　　（三）关于强制许可制度的完善

　　修改后的专利法根据巴黎公约、TRIPS协议和《修改TRIPS协议议定书》的规定，完善了强制许可制度。

　　根据修改后的专利法的规定，如果自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，专利权人无正当理由未实施或者未充分实施其专利的，则具备实施条件的单位或者个人可以向国家知识产权局申请强制许可。未实施专利是指专利权人未以制造、许诺销售、销售、使用、进口专利产品等任何方式将其发明或者实用新型在中国实施。专利权人或者其被许可人进口专利产品或者依照专利方法获得的产品也属于实施其专利。未充分实施其专利，是指专利权人及其被许可人实施其专利的方式或者规模不能满足国内对专利产品或者专利方法的需求。以专利权人未实施或者未充分实施为理由申请强制许可的，申请人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。而且这种强制许可只能主要用于满足国内市场的需要。

　　此外，修改后的专利法还增加规定，专利权人行使其专利权的行为被认定为垄断行为的，为了减少或者消除该行为对竞争的不利影响，国家知识产权局可以根据具备实施条件的其他单位或者个人的申请，给予实施该专利的强制许可。

　　世界贸易组织总理事会于2005年12月通过的《修改TRIPS协议议定书》规定，为了帮助不具有制药能力或者能力不足的成员解决公共健康问题，世贸成员可以给予制造并出口专利药品到这些成员的强制许可。中国于2007年10月批准加入该议定书。为履行该议定书，中国专利法增加了第50条，允许国家知识产权局对专利药品颁发强制许可，以出口到符合条件的国家或者地区。

　　截至2010年6月1日，中国尚未颁发一件强制许可。

　　（四）关于职务发明创造的奖励报酬

　　职务发明创造奖酬制度是中国专利法的重要组成部分之一。专利法第16条规定，被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。本次专利法修改对此规定未作调整。

　　德国、英国、法国、瑞典、日本、韩国等国专利法都明确要求获得专利权的雇主对作为发明人的雇员给予工资之外的额外报酬。

　　修改前的专利法实施细则在规定奖励和报酬的具体标准的时候，对不同所有制的单位进行了区分，即该细则规定的标准适用于国有企事业单位，对其他所有制单位是“参照执行”。为保障企业的经营自主权，并保障发明人、设计人的正当权益，创造公平的市场竞争秩序，修改后的专利法实施细则对职务发明创造的奖酬制度作了调整，不再区分单位的所有制性质，并明确允许单位与发明人、设计人就奖励和报酬进行约定。这种约定既可以是在劳动合同中，也可以是在单位的规章制度中，而且奖励和报酬的方式不限于货币形式。约定的标准在符合专利法第16条规定的“合理”原则的情况下，可以低于专利法实施细则规定的标准。只有在没有约定的情况下，才适用专利法实施细则规定的标准。这就赋予了单位与发明人、设计人就职务发明创造的奖酬进行平等协商的权利，实现了双方利益的合理平衡。

　　专利法实施细则规定的标准是：一项发明专利的奖金最低为3000元，一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低为1000元；单位实施专利的，每年应当从实施发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2％或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2％，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；许可其他单位或者个人实施专利的，单位应当从收取的使用费中提取不低于10％，作为报酬给予发明人或者设计人。

　　（五）关于适度提高专利授权标准

　　修改后的专利法适度调整了专利权的授权标准。具体而言，修改后的专利法将授予专利权的新颖性标准由“混合新颖性”改为“绝对新颖性”，即在世界任何地方已经公开发表、公开使用或者以其他方式为公众所知的技术方案或者设计方案，都会因不具备新颖性而不能在中国获得专利保护。

　　同时，为提高外观设计专利的质量，修改后的专利法对外观设计专利权的授予增加了类似创造性的要求，要求被授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比有明显区别。

　　（六）关于加强专利权的保护

　　为切实有效地制止侵权行为，维护专利权人的合法权益，修改后的专利法增加了诉前证据保全制度，即对于那些可能灭失或者以后难以取得的证据，专利权人可以在提起侵权诉讼之前就请求法院采取保全措施。

　　修改后的专利法明确赋予了外观设计专利权人享有禁止他人“许诺销售”外观设计专利产品的权利。因此，在橱窗中展示、在广告中宣传或者在展销会上展出外观设计侵权产品的，权利人就可以要求侵权人停止侵权或者赔偿损失。

　　修改后的专利法完善了侵权赔偿制度。由于专利侵权赔偿数额的计算在实践中较为复杂和困难。为此，修改后的专利法规定，权利人的损失、侵权人的获利以及专利许可使用费均难以确定的，法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定一万元以上一百万元以下的赔偿。修改后的专利法还明确将权利人制止侵权行为所支付的合理开支，例如律师费和调查取证费，纳入赔偿范围。这样使专利权人得到更为充分的保护，降低其维权成本。

　　（七）关于不视为侵犯专利权的例外

　　为了促进自由贸易，维护消费者的利益，修改后的专利法明确规定允许平行进口。因此，在专利产品或者依照专利方法直接获得的产品由专利权人或者被许可人在外国投放市场后，其他单位或者个人无须取得该专利权人的许可，就可以自行进口该产品并将其投放中国市场。TRIPS协议第6条授权各国在权利用尽问题上采取自己的立场，因此中国专利法的前述规定符合TRIPS协议。

　　同时，修改后的专利法借鉴美国、加拿大、澳大利亚、德国等国的立法，规定了药品和医疗器械实验例外，即为获取行政审批所需要的信息，制造、使用、进口药品或者医疗器械专利的行为不视为侵权。这有利于制药或者医疗器械企业为相关药品或者医疗器械的上市审批提前作好准备，使有关药品或者医疗器械在专利权保护期限届满后能够及时上市，保障公众尽快获得价格低廉的药品和医疗器械。

　　在专利法修改过程中，有人建议增加药品专利保护期延长的规定。立法机关经过研究，没有采纳这一建议，主要理由是：第一，TRIPS协议第33条规定专利权的保护期限为自申请日起至少20年，该协议并未规定世贸成员有延长药品专利保护期限的义务；第二，有关统计表明，几乎所有专利药品的价格在保护期届满后都会大幅降低，因此药品专利的保护期直接关系到我国13亿民众获得药品的成本和机会，延长药品专利保护期的时机尚不成熟。